第170期【投资仲裁】曹兴国 国际投资仲裁制度变革的中国应对

时间:2019-10-06        

  国际投资仲裁制度变革的中国应对——基于宏观视角的动因分析、立场厘定与路径举措

  来源:原载于《社会科学辑刊》2018年第4期。原文责任编辑:车流畅。本文仅用作学习交流!

  【摘要】因商事仲裁机制在国际投资领域的不适应性以及国际投资仲裁机制下多个层面的利益失衡,国际投资仲裁制度的变革势在必行。为在这场变革中实现对中国利益的妥善维护,中国应以投资输入国与投资输出国、发展中国家与新兴投资大国的身份重合为出发点明确自身立场,在肯定投资仲裁价值的基础上,多维度审视当前投资者与东道国利益平衡化构建的趋势,排除双重立场标准,并注重投资仲裁法律人才的培养和输出。同时,中国需从国内相关制度和机制的配套完善,双边投资协定下仲裁机制的系统完善以及区域、多边投资仲裁机制的创新构建三个方面展开具体的应对。

  国际投资仲裁(以下简称“投资仲裁”)是当前解决投资者和东道国之间投资争端的常用方式,中国签订的双边投资协定(条约)(以下简称“BIT”) 亦大多包含投资仲裁条款。然而,从仲裁庭存在扩大管辖权的倾向,到裁决一致性的缺失;从仲裁员独立性、公正性的危机,再到投资者的滥诉风险,投资仲裁机制在实践中也面临着诸多质疑和挑战,甚至被认为正在遭遇合法性危机。在此背景下,有关投资仲裁制度变革的呼声愈演愈烈,并已在西方国家的主导下有了初步的改革实践和多种改革方案。这场变革也广泛牵涉中国利益和中国关切。

  在国内层面,中国当事人作为投资仲裁的申请人以及被申请人的案例逐渐增多,中国利益在投资仲裁下的境遇和诉求需要总结并形成应对之策;在双边层面,中国与美国、欧盟正在谈判的双边投资协定必然牵涉投资仲裁议题,而美国所倡导的渐进性改革和欧盟所倡导的激进性改革恰是两种不同改革方案的代表,中国如何在谈判中对这两种方案进行应对具有现实的紧迫性;在区域层面,“一带一路”倡议健康、稳定的投资环境需要中国构建符合“一带一路”目标和沿线国需求的投资仲裁制度,如何满足这一制度需求同样考验中国智慧;在多边层面,联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)和国际投资争端解决中心(以下简称ICSID)正在推进对投资仲裁的改革,中国如何在多边机制下争取更多的话语权,选择和提供符合中国利益的改革路径和制度设计需要制定对策。

  基于上述利益关切,投资仲裁制度已经成为中国学界研究的热点领域,并已取得丰硕成果。但现有的研究多集中于对特定事项或环节的局部论述,很少从构建整个制度变革应对策略的宏观视角探讨总体的变革立场和应对路径。这使得相关研究存在立场不一、出发点各异,难以形成统一应对思路的问题。为此,研究应从宏观视角分析投资仲裁制度变革背后的动因,厘清中国在这场变革中的立场,探讨中国应对这场变革的总体路径和举措,为投资仲裁制度变革的中国应对提供有益借鉴。

  了解投资仲裁制度变革的背景、促使其变革的动因及本质是中国参与这场变革并确立自身立场和策略的前提。商事仲裁规则运用于国际投资争端的不适应性以及投资仲裁制度背后的利益失衡是造成其变革的最主要的原因所在。

  投资仲裁机制的理念就是将投资争端从政治王国中剥离并将其推入商事仲裁的王国。〔1〕在这一理念的推动下,投资仲裁机制就是沿着移植商事仲裁制度的路径构建起来的——实践中常用的ICSID仲裁规则在2006年修订前与普通的商事仲裁规则没有明显的区别;UNCITRAL仲裁规则在2013年通过《投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则》前也没有对投资仲裁作特殊的规则设计。

  总体来说,投资仲裁机制对商事仲裁机制的借鉴有其合理性——商事仲裁机制在民商事领域广泛有效的运行经验以及整个社会对其形成的制度认同为投资仲裁机制提供了实践支撑和制度认可。不过,投资仲裁处理的外汇管制、征收、税务等争议毕竟涉及公共政策和公共因素方面的考量,具有相当的政治敏感性,纯粹私法领域的制度在适用时仍会出现“水土不服”的问题。具体而言,商事仲裁作为一种私主体之间的纠纷解决机制,以尊重当事人意思自治为核心理念,在程序上体现出自治性、保密性、一裁终局等不同于司法诉讼的特点。但投资争端并非纯私人间的争端,主权国家的介入使得相关争端必然带有公法争端的属性,这导致上述商事仲裁的核心理念和特点在投资仲裁领域存在不适应性。例如,传统商事仲裁机制的保密性与政府活动对透明度和公众参与的基本要求存在根本冲突,进而产生对仲裁程序、仲裁文件、仲裁结果适当公开,以及对法庭之友适当引入的改革需求。再如,商事仲裁实行一裁终局,但各国法院和立法机关对法律规则和法律原则的权威解释可以在很大程度上保障仲裁裁决的一致性,而且一些国家(如英国)允许当事人对仲裁裁决中的实体法律问题进行上诉,这使得法院有机会纠正仲裁裁决对法律问题的不当解释和适用,进而保障法律的统一适用。然而在投资仲裁机制下,由于缔约国对投资条约含义的释明并不积极,仲裁庭在对条约的解释上拥有很大的自由裁量权且无先例制度的制约,这导致判决的一致性缺乏有效的制度保障。这也是包括美国、欧盟在内的多方观点主张在投资仲裁领域引入上诉机制的最主要原因。

  因此,改进商事仲裁机制在国际投资争端领域的不适应性是驱使投资仲裁制度变革的一大动因。正如有学者所总结的,“投资仲裁备受批评在很大程度上是由于其遵循了商事化逻辑,而‘去商事化’正是晚近改革投资仲裁的措施或方案蕴含的共同逻辑”〔2〕。

  如果说仲裁规则的不适应性和改进是投资仲裁制度变革的外在表现,投资仲裁下多个层面的利益失衡与再平衡则是其制度变革背后的内在本质。这种利益失衡和再平衡,主要体现在以下三方面。

  第一,投资者与东道国之间的利益失衡与再平衡。当外国投资者与东道国这两个在国际法上地位不平衡的主体在同一仲裁程序中以双方当事人名义主张自身权利时,涉及“促进投资自由化”与“维护国家经济主权”这两大敏感利益的角逐,仲裁庭须谨慎平衡对外资的保护和对东道国主权的维护。不过,无论是给予仲裁庭过大自由裁量权的实体投资规范,还是依据商事仲裁规则构建的仲裁程序规范,都存在对东道国利益有失偏颇的情形,进而使得投资仲裁成为东道国政府对外国投资者进行合理规制的一种负担。令人唏嘘的评论是,(包含投资仲裁条款的)双边投资条约被证明是对失意投资者的公开邀请,他们往往将投资(生意)上的失败归咎于东道国政府的不当规制、错误的宏观经济政策或歧视性待遇,通过冗长、昂贵的仲裁来威胁东道国政府以弥补自己的损失。〔3〕上述评论绝非毫无根据。根据联合国贸易和发展会议(UNCTAD)的统计,每个投资仲裁中一方当事人的费用(法律费用占80%左右)约为800万美元,并需要几年的时间才能结案。〔4〕而且在实践中,投资者通常可以引入第三方资助来缓解其诉讼费用的压力,这进一步助长了投资者利用仲裁程序给东道国政府施压的可能性。在此情形下,东道国很可能迫于应对仲裁的压力而与外国投资者妥协和解,进而使得外国投资者在事实上获得超过国内投资者的“超国民待遇”。因此,随着投资仲裁实践的深入,东道国逐渐通过对仲裁庭管辖权的限制、投资者滥诉预防机制的构建以及东道国合理规制权的预留等措施来应对前述利益失衡带来的负面影响。

  第二,投资输出国与投资输入国之间的利益失衡与再平衡。晚近投资仲裁通常基于投资条约提起的实践表明,投资输出国与投资输入国之间的利益失衡和再平衡同样是影响投资仲裁制度的一大因素。由于早期的国际投资基本由西方发达国家向发展中国家单向流动,投资仲裁只可能发生在发达国家投资者与发展中国家之间,所以西方发达国家并不在意,甚至凭借BIT谈判中的强势地位主动促成了投资者与东道国在国际投资仲裁机制下的利益失衡,以便单向保护本国的海外投资者,这也直接造成了投资输出国与投资者输入国之间的利益失衡。所以,单从资本输出国的视角出发,投资仲裁机制总体运行良好,实现了有效保护投资者的功能。不过,此后随着国际投资环境的改变,国际投资不再像以前那样单向流动,西方发达国家也经常以投资输入国的身份出现,投资者与东道国之间的利益失衡也开始对发达国家造成负面影响。例如,美国在NAFTA下已经有大量案件作为被申请人,这些仲裁程序耗费了美国政府大量的精力和财力,对美国政府的行政管理措施构成挑战。同样,自1999年金融危机使比利时、希腊、塞浦路斯等成员国因调整财政政策而陷入投资争端后,欧盟的不少成员国就开始对投资仲裁产生抵触情绪,认为其已经影响到欧盟国家公共政策的实施。这种态度转变最为明显的体现于作为传统上投资仲裁受益者的德国,其之所以在近几年对投资仲裁持强烈的反对态度,主要原因就是晚近瑞典投资者大瀑布电力公司(Vattenfall)对德国政府提起的两个投资仲裁案件引起了德国民众的不满,他们认为投资仲裁影响了政府出于公共利益目的的合理规制权。可以说,发达国家在投资输出国与投资输入国身份上的变化以及由此产生的利益再平衡需求是促使投资仲裁变革的重要原因。

  第三,仲裁员的亲投资者利益倾向与纠正。在理想状态下,投资仲裁中的仲裁员应该秉持客观中立的立场,在投资者和东道国之间不存在利益偏向。但事实并非如此。在现行投资仲裁机制下,只有投资者才有权主动提起投资仲裁,这使得投资者在某种程度上控制着仲裁员的业务来源。在此基础上,仲裁员对国际共同体价值的关注弱于对合同神圣性的关注以及通过表现对商业笃信及跨国公司价值的忠诚以确保再次被指定为仲裁员的逻辑和心理不能被忽视。〔5〕特别是,仲裁员和代理人、专家证人在不同案件中身份重叠的现象十分普遍——根据学者最近的统计,这种身份重叠最频繁的仲裁员在接受23次仲裁员指定之外还21次被指定为案件当事方的代理人〔6〕——这更使得仲裁员的公正性遭受质疑,因为一份具有事实上先例价值的裁决能使仲裁员在后续类似案件中身份转换为律师时获利,仲裁员在利益驱使下也难免会有意或无意地促使裁决朝着有利于其(未来)客户的方向发展。〔7〕为此,如何规避仲裁员的亲投资者倾向就成为投资仲裁制度改革需要考虑的问题。欧盟推崇由职业法官担任审判人员的国际投资法庭模式的一部分原因即是出于对此问题的回应。

  基于上述动因分析,我们可以总结出这场投资仲裁变革的核心为对制度缺陷和利益失衡的纠正,而其实质在于国际投资新格局下不同利益诉求在投资仲裁制度中的再平衡。在此基础上,中国参与和应对这场变革的立场也必须结合中国在国际投资市场中的角色、地位以及诉求来厘定。

  根据UNCTAD发布的《2017年世界投资报告》,2016年,中国获得外国直接投资(FDI)流入量达1340亿美元,位居世界第三;EFDI达1830亿美元,位居全球第二。在此背景下,从维护中国国际投资利益的视角出发,无论在外资的吸收利用层面,还是在本国资本的走出去层面,投资仲裁机制的积极价值都应被肯定。在外资的引进利用层面,中国需要构建开放稳定的投资法律环境以保持对外资的综合吸引力,对投资仲裁机制的接受构成投资者判断中国投资法律环境的重要指标。尤其在中国一直接受投资仲裁的情况下,如果中国如一些发展中国家一样退出投资仲裁机制,则可能带来外国投资者对中国投资政策和法律环境的负面判断。而在中国资本的走出去层面,投资仲裁机制对保护中国海外投资利益的价值更应得到重视。尤其在“一带一路”倡议层面,考虑到“一带一路”沿线国中不乏一些政治法律环境不稳定、市场诚信意识较差的国家,以及包括俄罗斯、印度、土耳其、斯洛伐克、乌克兰、波兰、哈萨克斯坦、捷克、埃及等在内的多个沿线次及以上的投资仲裁的现实,投资仲裁机制对中国海外投资的保障作用不可忽视。

  同时,投资仲裁制度的变革是中国参与国际规则制定,增加制度性国际话语权的良好契机。对此,中共中央第十八届四中全会已经明确提出积极参与国际规则制定,增强中国在国际法律事务中的话语权和影响力的要求。然而,在国际司法性质的规则领域,中国可参与的选择其实并不多,因为无论是国际法院,还是国际海洋法庭,中国都未接受管辖。尤其考虑到中菲南海仲裁对中国参与相关纯公法性质的国际司法规则构建仍将带来不确定影响的背景下,WTO争端解决机制和投资仲裁机制是中国可以积极参与的为数不多的国际司法机制。而且,基于中国在当前国际投资领域所具有的影响力,中国在投资仲裁制度变革中形成规则引领力和制度性话语权的可能性也相对更大。

  无论是ICSID仲裁规则在程序透明度以及第三方参与等方面的改革,还是欧盟提出的投资法庭模式,当前投资仲裁机制变革的总体趋势是投资者与东道国利益的平衡化构建。这种西方发达国家主导下的转变一方面固然是对现行制度显著缺陷的一种完善,但另一方面也是西方发达国家为维护其自身投资利益的一种应对,即:通过制度完善延续投资仲裁机制对其海外投资者(尤其是在发展中国家的投资利益)的保障价值,并修改其中对自身国家主权也构成挑战的制度缺陷。作为发展中国家,中国既要从整体上认可这种平衡化构建趋势带来的利好,特别是针对维护东道国政府在环境、卫生、公共安全等方面规制权力的改革,具有重要价值;也要注意到这些变革对发达国家与中国增益幅度的差异性。中国相关社会组织参与公共事务的能力虽然随着近年来公益诉讼制度的逐步完善而有所提升,但与美国等发达国家相比,显然还存在差距。据此,中国在此项制度改革中获得的红利会相对少于法治水平更高、诉讼参与能力更强的西方发达国家。此外还必须注意到的一个现实是除发展中国家的身份外,中国还有一个新兴投资大国的身份。在此身份下,投资仲裁制度向东道国利益平衡的趋势无疑会减弱其对刚刚走出去的中国资本的保障作用,这对于适应和运用外国投资法律和政策能力尚不成熟的中国海外投资者无疑是不利的。

  因此,对于投资者与东道国利益的平衡化构建趋势,我们应当从发展中国家、新兴投资大国、投资输入国、投资输出国等多重身份并重的多元视角,以及这种趋势对发展中国家和发达国家的比较利益等多个维度开展研究,并谨慎作出应对。

  从单纯追求短期利益最大化的角度出发,中国在投资仲裁机制中针对不同国家采取不同立场是最有利的选择——针对中国作为投资输入国身份的协定,采取“防御性”立场,缩小对“投资”“投资者”等概念的范围界定,限制提交仲裁庭管辖的争端范围,并设置“用尽当地救济条款”“岔路口条款”等有利于东道国的条款;而针对中国作为投资输出国身份的协定,采取“攻击性”立场,并在前述方面作相反的制度安排。但笔者认为,这种双重立场标准并不可取:一方面,基于“最惠国待遇”原则的“自动传到效应”,上述安排能否实现其目的存在疑问;另一方面,这种功利的安排与中国主张和推广的合作共赢的新型国际关系相悖,容易让中国置于伪善的舆论批评中,疏远与发展中国家的关系。事实上,在国际经济秩序的构建中,各国追求的不仅仅是利益,而是利益与价值之间的平衡。作为新兴的国际投资大国,中国应当有一个长远、统一的投资立场规划,注重塑造和维护自身正面、负责任、有担当大国的形象;而作为发展中国家,中国更应该秉持与发展中国家互帮互助的一贯主张,做到表述的立场与实际的行动相一致,避免因短期的利益追求而在长远上失去与发展中国家的伙伴关系。综上,在投资仲裁机制的变革完善中,针对不同的国家,权威发布:中国成为世界,中国应当采取相对统一的立场,不宜制定两种立场和两种方案。当然,在具体的制度细节上,我们可根据不同国家的现实情况和不同需求做出相应的变通。同时,在具体的双边投资协定的更新环节,可以考虑优先推动中国作为投资输出国的协定的完善,以便配合中国资本走出去的现实需求。

  如果说投资仲裁规则的变革因条约仲裁的实践模式在整体上取决于国家角力的话,则以仲裁员为首的法律人才是投资仲裁实践的核心资源,他们是投资仲裁话语权在实践层面的实际掌握者。对中国而言,中国投资仲裁法律人的广泛参与不仅能传递中国理念和中国价值,从而使中国话语真正进入投资仲裁的实践,而且利于避免西方仲裁员因文化差异对中国当事人产生文化偏见或不信任,提升中国投资利益在投资仲裁实践中的境遇。然而令人遗憾的是,在现阶段,中国投资仲裁法律人才的缺乏问题是显而易见的,这也是所有发展中国家的“通病”:在学者收录的1039个投资仲裁案例中,被指定次数最多的前25位仲裁员中有21位来自西方国家,而仅剩的4位非西方仲裁员中,也都在美国或西欧居住或执业。〔8〕

  由此,西方国家在投资仲裁法律人才方面的垄断可见一斑。而且,这种垄断会造成进一步的恶性循环,即西方国家的当事人会理所当然地指定西方国家的仲裁员和代理人,而非西方国家当事人因投资仲裁案件所涉的标的额通常巨大,也通常信任经验丰富、在业内具有较高知名度的西方仲裁员和代理人,从而导致非西方国家的法律人一直缺乏实践的历练机会。上述堪忧的现实使得培养和输出中国投资仲裁人才应当得到高度重视——对中国投资仲裁法律人才培养和输出的有利程度应当作为中国选择投资仲裁变革方案的重要考虑因素。笔者认为,考虑到前述传统投资仲裁机制下已经形成的“恶性循环”,欧盟的投资法庭模式在培养和输出投资仲裁法律人才方面对中国更具吸引力:不同于现有投资仲裁开放的仲裁员名单以及仲裁员由当事人指定的模式,欧盟的投资法庭模式主张由双边投资协定的缔约国双方和第三国按比例共同指派初审法庭和上诉法庭的成员,这可以在最低限度内保障中国法律人员对投资仲裁实践的参与度,从而培养和输出中国的投资仲裁法律人才。当然,投资法庭的性质、在维持成本上的高负担、是否可能形成偏向东道国的价值取向以及在全球范围内的被接受程度等问题仍有待观察和解决。

  以上述立场为基点,中国通过何种路径和举措表达、实现对投资仲裁制度变革的立场和诉求是本文最终关注的问题。对此,笔者认为中国应从国内、双边以及区域和多边三个层面的路径综合应对。

  国际法治的参与与应对必须做好国际和国内两个层面的协调和统筹。虽然投资仲裁制度试图在程序层面构建一个自治体系,但其与国内法制和机制仍存在千丝万缕的联系,这对中国国内相关制度和机制的完善提出了要求。

  在国内法制层面,根据ICSID公约第42条第1款的规定,缔约国的国内法是仲裁庭做出裁判的重要依据。因此,国内法对相关公共利益、补偿标准等的明确界定是消除理解分歧、排除仲裁庭不当解释的前提。而且无论投资仲裁机制的程序规则如何改变,根据ICSID公约第55条有关裁决的执行不能被解释为对缔约国现行豁免法律制度的效力有所减损的规定,国内关于国家财产豁免的立法完善都将对本国利益的保护具有最后安全阀的作用。所以,中国的国内法应在上述两方面做好配套应对。

  在国内机制层面,当前已成大势所趋的法庭之友制度需要中国相关非政府组织(或设立专门的非政府组织性质的国际投资监督咨询机构)提高对外资活动的监督、分析能力,加强对投资仲裁下常涉和前沿问题的研究,收集相关国家外资监管法律和政策上的最新动向,进而为中国政府和对外投资企业提供信息、策略以及仲裁程序参与等方面的支持。同时,为应对未来国际投资仲裁判决在中国承认与执行的可能,中国法院需要分别针对基于ICSID公约和非基于ICSID公约作出的仲裁裁决制定相应的审查程序和审查标准。另外,在案件的具体应对上,可在建立以提供专业信息保障为目标的海外投资统一信息平台的基础上,适当借鉴商务部应对WTO诉讼的“四位联动”机制,避免政府不闻不问、企业各自为战。〔9〕

  虽然投资协定通常会规定适用的仲裁规则,但投资协定中有关仲裁事项的特别规定具有优先于选择适用的仲裁规则的效力。因此,中国要想在变革中掌握主动权,需要对数量众多的双边投资协定中的仲裁机制进行系统完善。截至2016年底,中国和108个国家签订有双投资协定。在这些双边投资协定中,有关投资仲裁的规定存在两个主要问题:一是除晚近诸如中国—加拿大双边投资协定(2014年签订)等少数协定对投资仲裁作出详细的规定外,大部分协定有关投资仲裁的规定都十分笼统,缺乏具体的制度设计,这使得中国无法通过双边投资协定实现对投资仲裁机制的诉求;二是中国在不同投资协定下对投资仲裁的适用方式存在不利于自身利益的情形:在一些中国以投资输出国身份出现的双边协定中,中国不仅对可提交投资仲裁的事项作了严格的限制,且规定有“岔路口条款”等有利于东道国的条款;而在另一些中国以投资输入国身份出现的双边协定中,却同意将所有投资者与东道国之间的争端提交投资仲裁,且未设置“岔路口条款”等有利于东道国的条款。

  虽然这种情况的出现受制于协定达成时间不同、各国对投资仲裁的接受程度不一等多种因素,但以美国相对统一化的双边投资协定模式为参照,在中国投资谈判实力显著增强的背景下,此种明显不利于我们利益的、差异化的缔约情形应当得到纠正。上述两方面问题的存在使得中国应当系统完善双边投资中的投资仲裁机制,并注意以下两个问题。

  第一,应注重投资实体规范与投资仲裁程序规范的配套完善。投资仲裁面临的许多质疑其实并非完全投资仲裁制度本身之过,很多情况下与投资实体规范存在的缺陷密切相关。例如,针对投资仲裁判决缺乏一致性的批判,很大程度上与碎片化的投资仲裁法律体系有关——依据碎片化的、缺乏统一性的投资条约建立的临时仲裁庭很难确保其不出现裁决不一致的情形;再如,针对投资仲裁下仲裁庭有扩大管辖权倾向、自由裁量权过大的质疑,同样与投资实体规范原则过于模糊不无关系,如公平公正待遇标准的缺失、最惠国待遇条款适用范围界定的不明、投资和投资者范围界定的过于宽泛等。基于此,中国除了要完善双边投资协定下的仲裁程序规则,还应辅以实体规则的配套,并尽量体现符合中国投资利益的制度设计。比如在对投资及投资者的界定中,应尽量将包括工程建设等在内的中国对外投资的重点领域涵盖在内。

  第二,对于正在进行中的,可能奠定未来中国双边和多边投资协定范本基础的中美和中欧双边投资谈判,我们并不必然需要在美国的ICSID模式和欧盟的投资法庭模式间作出非此即彼的选择。一种可选的做法是在观察跨大西洋贸易与投资伙伴协议(TTIP)谈判进程的基础上,在中美和中欧投资谈判中作出各自的模式安排。美国主导的ICSID模式和欧盟主导的投资法庭模式分别代表了投资仲裁制度的传统模式和新生模式——传统模式授予制度体系较为稳定、普及程度较高等优势,失于改革不彻底、难以从根本上变革和打破业已形成的利益格局;而新生模式则收于制度改革的彻底性、利益格局的重塑性,失于制度的稳定性、普及性。对中国来说,上述两种模式下的利弊得失可通过两边兼顾的方式加以稳妥应对:一方面,传统ICSID模式还未到退出历史舞台的时候,其已经形成的稳定的、且正在完善中的制度体系对中国来说并非不可接受;另一方面,新生的投资法庭模式可能代表了制度的未来,中国不应当持驻足观望的态度,而应在适当的范围内积极尝试,因为“观望的做法可能使中国被排除在新的投资体系之外,或只能成为未来新的投资体制的被动接受者,从而丧失对新一代投资规则的线〕。(三)多边、区域投资仲裁机制的创新构建

  在有序、系统完善双边投资协定下仲裁机制的基础上,中国应在多边和区域层面以锻炼国际规则的引导、构建能力和培养、输出中国投资仲裁法律人才为核心目标参与、引领投资仲裁的创新。其中,在多边层面,UNCITRAL第三工作组新近启动的有关投资者与国家间争议解决的改革议题值得关注。从前期秘书处提交的报告材料才来看,UNCITRAL备选的改革方案包括建立一个独立的常设(或半常设)的上诉机构,或设立一个内含上诉机制的国际投资法庭,并期待通过类似《联合国投资仲裁透明度公约》的适用模式推广未来的改革方案。对中国来说,UNCITRAL主导下的投资仲裁变革总体会比ICSID主导下的变革更为有利,因为在ICSID框架下已经形成的,中国参与甚少的利益格局很难被彻底打破和改变。中国应当积极参与该工作组的工作,了解其他国家在改革方案上的立场,并根据中国的立场提出符合中国整体利益的方案建议。

  在区域层面,如前所述,国际投资仲裁所具有的约束东道国权力滥用的价值在“一带一路”现有的投资环境下不可或缺。但投资仲裁机制在“一带一路”沿线国的覆盖情况并不令人满意。以中国与沿线国之间的投资仲裁机制覆盖为例,不仅存在中国与相关沿线国尚未达成投资仲裁条款的国家;而且在建立投资仲裁合意的国家中,大部分都对提交投资仲裁的争端事项作了限制,只将涉及征收补偿数额的争端提交投资仲裁。鉴于上述情况,作为亚投行和“一带一路”倡议的发起国,中国可以考虑在亚投行的议事规则下推动建立面向“一带一路”国家的(但不一定限于“一带一路”国家)的投资争议解决机构。而由27个沿线国财政部共同核准的《“一带一路”融资指导原则》已经为此提供了可能性,其提出:“支持通过公正、合法、合理的方式妥善解决债务和投资争端,切实保护债权人和投资人合法权益。”当然,“一带一路”投资争议解决机构的构建也需要解决一系列的问题。首先,中国是“一带一路”下最主要的投资输出国,中国主导推动的争端解决机构存在被沿线国视为单方面保护中国投资利益工具的风险,如何化解这种,使争端解决机构的中立性获得沿线国的广泛认可是一大现实难题;继而,为使机构的构建得到广泛呼应,中国是否会面临被迫在对投资者保护立场上作出更多让步与妥协的代价也是必须评估和事先确立立场的一个问题;此外,相比于ICSID等成熟的国际投资争端解决中心,“一带一路”投资争议解决机构的核心价值和竞争优势应当在于沿线国区域内的文化、价值和目标认同以及区域争端内部解决带来的便利化和经济性,但如何凝聚和实现上述认同并非易事,该投资争议解决机构能否在实际运行中获得当事人的认可仍存在较大不确定性。

  上述现实问题的存在意味着“一带一路”投资争议解决机构的创新构建并不能仅关注中国制度输出和话语权营造的需求,而应考虑与之相关的各种利益博弈因素和相似争端解决机构之间的竞争力比较。“一带一路”投资争议解决机构的创新构建在整体上不能以牺牲中国的投资者利益为代价,并应将沿线国的共建共享和广泛参与作为机构构建的核心吸引力加以推进。在此基础上,可以预见,机构的构建必然是一个长期、艰巨的过程。

  投资仲裁作为国际投资法治的重要组成部分,其改革进程将对未来国际投资的各方利益产生重要影响。中国作为当前国际投资领域最主要的参与者之一,在这场变革中不能再和以往一样处于被动接受的地位而游离于制度改革进程之外,应当抓住当前难得的机遇,积极参与谈判和博弈,在投资仲裁机制的制度完善和利益再分配中发出中国声音、表达中国诉求、维护中国利

  益。而面对投资输出国与投资输入国,发展中国家与新兴投资大国等多重身份重合的现实,中国需要在厘清自身立场的基础上对现有变革趋势和方案进行多维度的考察和谨慎的迈进,并从国内、双边、区域和多边层面作出合理的路径规划和策略谋划。

  〔9〕漆彤:《论中国海外投资者对国际投资仲裁机制的利用》,《东方法学》2014年第3期。〔10〕詹晓宁、欧阳永福:《国际投资体制改革及中国的对策》,《国际经济合作》2014年第7期。

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